定性

　　值得注意的是，对基金老鼠仓这种行为的定性，证监会认为是一种“背信行为”。即相关基金经理利用其在基金公司所任职务的便利，利用非公开的基金投资信息，先于有关基金买入同一公司股票，为自己及其亲属牟取私利，违背了基金从业人员对受托管理的基金及基金份额持有人应负有的忠实、勤勉义务，是明显的利益冲突的行为，是严重的背信行为。

　　这是相关处罚的重要依据，也是唐建及其代理人申辩的重点。唐的想法是，其行为未给基金财产和基金份额持有人利益造成损失。

　　“基金从业人员利用其所处的职务或地位，从事任何与基金财产和基金份额持有人利益相冲突的证券交易，都将导致或可能导致损害基金财产和基金份额持有人利益，都是为法律所禁止的。”中国证监会相关部门负责人说。

　　在他看来，这种先于有关基金买入同一公司股票的证券交易行为客观上会对相关股票的市场价格产生不利于有关基金的影响，使该基金投资该种股票的成本增加，从而损害了基金财产和基金份额持有人利益。唐建这种背信行为还损害了有关基金及基金管理人的声誉，损害了投资者对有关基金及基金管理人的信赖和信心，进而对有关基金的长期运作和基金份额持有人利益造成损害。

　　上述负责人说，在证券投资基金活动中，投资者出于对基金管理人的信任，将资金委托给基金管理人进行证券投资；基金管理人受人之托，为基金份额持有人的利益管理、运用基金财产。基金管理人与基金份额持有人之间是一种信托关系，基金管理人及其基金从业人员对基金和基金份额持有人负有忠实义务，必须恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务，不得从事利益冲突的行为，不得将自身利益置于基金财产和基金份额持有人的利益之上，更不得在执行职务或办理业务过程中利用所处地位或优势牟取私利。

　　“忠实勤勉、诚实守信、避免利益冲突，不仅是基金从业人员基本的执业准则，更是基金行业的立业之本。”上述相关部门负责人说。

　　唐建作为上投摩根研究员兼阿尔法基金经理助理，一方面履行公司赋予的职责，参与基金财产的投资和管理，另一方面又凭借职务便利，利用非公开的基金投资信息，为自己及他人利益买卖相同股票并获利，构成了严重的利益冲突行为，违背了基金从业人员的法定义务，是一种典型的背信行为，应当受到制裁。

　　实际上，审理过程中证监会发现，老鼠仓的行为危害非常大，其中有些案件非常严重、社会影响也非常坏，“基金法”也有规定，这类行为如果构成犯罪应该追究刑事责任，但在法律适用时发现，对这类行为的法律责任的追究不是特别完备，比如《刑法》中对这类行为没有规定专门的罪名。

　　因此，唐建的行为尽管被证监会定性为背信，但鉴于目前法规不完善，对其处罚将止于行政处罚，不再移交司法机关。

　　据悉，证监会正在积极推动立法部门，对相关立法进行修订，比如正式建议立法机关在《刑法》修正案(七)中增设金融机构从业人员背信罪，专门对这类行为如果构成犯罪的话进行专门刑事的打击。

　　除刑法之外，证监会还在积极推动“基金法”的修订和完善。基金法虽然有相关规定，但对背信责任规定较少，处罚力度也不够，证监会建议进一步加强。

　　因为这个老鼠仓这种背信行为从它目前性质来看，很难用内幕交易罪操纵罪来追究，因为主要是受托人的行为损害的对象主要是其委托人，行为本身的受害人并不像内幕交易等是市场的公众投资者，另外受托人在做老鼠仓的时候，主要的后果是用投资者替他买单，承担了更多的风险自己获得了更多的利益，既可能不涉及内幕信息，这种行为也不一定是法律的知情人员，所以不完全吻合要件。

　　据悉，在定性过程中，相关部门曾多次召开审理会，对法律适用的问题、难题请专家学者以及相关部门来研究，曾有背信罪或者内幕交易罪的认识分歧。

　　经讨论，认为很难用内幕交易或者市场操纵等罪名来追究责任，因为基金老鼠仓主要是受托人的行为，损害的对象主要是其委托人，行为本身的受害人并不像内幕交易等是市场的公众投资者。另外受托人在做老鼠仓的时候，主要的后果是其委托人承担了更多的风险其自己获得了更多的利益，与内幕交易行为的构成要件不相符合，因此不适用于内幕交易。

　　在上述负责人看来，此类行为不止在基金行业才有，包括保险业、信托业、银行业等，凡有受托管理别人资产的人员，在从事职务行动时，都有机会来为自己谋利，甚至非金融机构之外的也可能有此种行为。因此完善相关法规刻不容缓。

　　　　监管

　　记者注意到，对此次基金老鼠仓事件的处罚中，基金公司并未有承担任何责任。

　　按证监会相关负责人的说法，证监会已经按照程序对相关基金公司进行核查，未发现两位基金经理的行为与公司有关，均为个人行为，所以未对公司有处罚。

　　实际上，此类案件的发生还是敲响了警钟，中国证监会近期将对基金行业加强规范和监管。最主要的是加强基金管理公司投资管理人员管理相关问题提出具体要求。

　　如要求公司建立健全投资管理人员利益冲突相关制度，加强对投资管理人员可能导致利益冲突行为的管理；要求公司建立健全通信管理制度，确保在工作时间对投资管理人员各类通信工具实施有效监控；研究建立基金经理注册制度，规范基金经理等投资管理人员有序流动；对公司新业务的拓展和新产品的发行要与公司人才培养储备情况、投资管理人员变动情况统筹考虑；加大派出机构对辖区公司相关制度及其执行情况进行检查的力度；对于公司因疏于管理导致投资管理人员违法买卖股票或者违法建议他人买卖股票的，将对公司采取相应行政监管措施。

　　据悉，对基金公司的要求是，一要按要求建立相关制度；二要组织实施，加强管理责任，如发现基金公司参与此类行为将受到严惩。

　　“对于基金从业人员违反证券法律法规的行为，将发现一起查处一起，决不手软，决不姑息！”中国证监会相关部门负责人说。(21世纪经济报道)